{"id":250,"date":"2020-03-04T13:34:43","date_gmt":"2020-03-04T13:34:43","guid":{"rendered":"http:\/\/ricardokohnestudio.com\/?p=250"},"modified":"2020-05-15T14:25:56","modified_gmt":"2020-05-15T14:25:56","slug":"estafa-procesal-consurso","status":"publish","type":"post","link":"http:\/\/ricardokohnestudio.com\/?p=250","title":{"rendered":"Estafa procesal consurso"},"content":{"rendered":"\t\t
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ESTUDIO JURIDICO ABOGADO RICARDO OSCAR KOHN<\/p>

Aseroramiento jur\u00eddico Dererecho Penal, Laboral, Laboral (Despidos-Seguros, ART), Contable, Financiero.<\/p>

Fuentes Informaci\u00f3n Penal: Jurisprucencia Fiscal\u00eda Instrucci\u00f3n, Juzgados de Control, C\u00e1maras del Crimen, C\u00e1mara de Apelaci\u00f3n, Tribunal Superior de Justicia de C\u00f3rdoba, C\u00e1mara Federal de Apelaciones, Corte Supremia de Justicia de la Naci\u00f3n.<\/p>

Notas period\u00edsticas:\u00a0 La voz del Interior, lavoz, Cadena 3, Infobae, Clarin, La Naci\u00f3n, Diario Judicial, Comercio y Justicia, Abogados Tucum\u00e1n, iprofesional, Ministerio P\u00fablico Fiscal Cordoba -MPF-, somos cordobeses, DERF, headstopics, cordobatimes, diaadia, hoydia, La Caja de Seguros,<\/p>

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El delito de estafa procesal y sus problemas concursales seg\u00fan la jurisprudencia Leandro Ezequiel Fusco* Resumen En el presente trabajo se aborda una cuesti\u00f3n que ha quedado ajena a la prol\u00edfica doctrina generada alrededor del delito de estafa procesal. Me refiero a los conflictos que se presentan cuando esta figura concursa con otros delitos y, especialmente, cuando la estafa procesal ha quedado en grado de tentativa. Al respecto, se ofrecen propuestas de soluci\u00f3n para casos conflictivos a partir de los avances cient\u00edficos ofrecidos por autores extranjeros y se rese\u00f1a la casu\u00edstica de la jurisprudencia reunida durante la tarea de investigaci\u00f3n. Palabras clave: estafa procesal, tentativa, concurso de delito, deberes de veracidad, est\u00e1ndares de punibilidad. * Abogado (diploma de honor), Traductor P\u00fablico en lengua italiana y Especialista en Ministerio P\u00fablico por la Universidad de Buenos Aires. Mag\u00edster en Derecho Penal por la Universidad de Palermo. Actualmente, se desempe\u00f1a como Profesor Titular interino de la materia Lengua y Derecho I en idioma italiano de la carrera de Traductor P\u00fablico de la Facultad de Derecho de la UBA y como funcionario en la C\u00e1mara Federal de Casaci\u00f3n Penal; leandrofusco@derecho.uba.ar. 228 El delito de estafa procesal y sus problemas concursales seg\u00fan la jurisprudencia Procedural Fraud and its Insolvency Problems According to Case Law Abstract The article is about an issue that has remained out of the prolific doctrine generated around the procedural fraud crime. That is, the conflicts that arise when this crime joins other crimes and, especially, when the procedural fraud remains as an attempt. In this regard, proposals for solutions to conflicting cases are offered based on the scientific advances offered by foreign authors and the casuistry of jurisprudence gathered during the research. Keywords: Procedural Fraud, Joinder of Offenses, Punishment Standards. I. Introducci\u00f3n El objetivo del presente trabajo es abordar una cuesti\u00f3n espec\u00edfica dentro de las hip\u00f3tesis que presenta el delito de estafa procesal y que no ha sido de an\u00e1lisis profundo en la doctrina, puesto que la orientaci\u00f3n principal de los autores respecto de este delito ha sido discutir desde su existencia misma hasta la casu\u00edstica concreta. Concretamente, habr\u00e9 de analizar la cuesti\u00f3n concursal de la estafa procesal, pero no desde un plano meramente te\u00f3rico, sino desde la praxis judicial que tan enriquecedora ha sido para una figura penal que no tiene previsi\u00f3n legal espec\u00edfica. El concurso de delitos en s\u00ed ha sido siempre una de las \u00e1reas que, a mi entender, presenta mayor complejidad en la dogm\u00e1tica penal, pero no por su \u00ednsita dificultad, sino por los inconvenientes que se presentan al llevar los principios generales a los casos particulares. A esto debemos sumar que la estafa procesal presenta peculiaridades que no se replican en otras figuras, la principal, ya la dije, es la ausencia de previsi\u00f3n legal, pero am\u00e9n de ello contamos con especiales actores en la comisi\u00f3n del hecho en virtud de que, indefectiblemente, debemos contar con la intervenci\u00f3n de un juez para que se verifique su existencia. 229 pensar en derecho Pero esto no termina ah\u00ed. Cuando se analiza un delito en general, siempre se lo toma desde su figura consumada. Es muy extra\u00f1o que se analice una figura legal solamente desde su tentativa y, lamentablemente, eso es lo que deber\u00eda hacerse con gran parte de la dogm\u00e1tica que rodea al delito de estafa procesal, ya que la cantidad de veces que se consuma es infinitamente menor a las que se deja en grado de conato. A\u00fan hay ganas de profundizar un tema que ha sido materia de an\u00e1lisis por la doctrina y que concretamente Julio B\u00e1ez ha explotado casi hasta su agotamiento. En el particular, intentar\u00e9 revelar una nueva visi\u00f3n respecto del caso del modo en que se debe analizar el concurso de la estafa procesal con otros delitos, no solo desde la perspectiva del delito consumado, sino desde lo que entiendo m\u00e1s importante, la posibilidad de concurso de este delito cuando se presenta en grado de conato, haciendo eje en la \u00f3ptica jurisprudencial. II. La tentativa de estafa procesal y su concurso A. Generalidades Como principio general, podemos decir que la estafa en s\u00ed es un delito de resultado y, por ende, admite la tentativa, pero la peculiaridad de su estructura adem\u00e1s lleva a que, en muchos casos, la conducta enga\u00f1osa utilizada para el fin \u00faltimo resulte de por s\u00ed un delito aut\u00f3nomo, verbigracia, la utilizaci\u00f3n de un documento de identidad falso. As\u00ed lo ha entendido la jurisprudencia y el criterio se\u00f1alado fue extendido a la particularidad de la estafa procesal. A modo de ejemplo citar\u00e9 algunos antecedentes en los que se admiti\u00f3 la tentativa de estafa procesal. Entre ellos, se puede destacar el resolutorio de fecha 30\/03\/1988 in re \u201cNoziglia, J.\u201d de la sala VI de la C\u00e1mara del Crimen, en la cual se ha dicho que \u201c(…) constituye el delito de tentativa de estafa procesal mediante uso de documento privado, adulterado la acci\u00f3n de los procesados que introdujeron en un juicio civil pruebas falsas en apoyo de la demanda, con innegable perjuicio patrimonial para los intereses del actor…\u201d. Vale advertir que la Sala II de la C\u00e1mara Nacional de Casaci\u00f3n Penal (actual C\u00e1mara Federal de Casaci\u00f3n Penal \u2013CFCP\u2013), en la causa N\u00b0 4.057 \u201cVozza, Rodolfo\u201d sostuvo que la ejecuci\u00f3n judicial de documentos indebidamente retenidos importa, al menos, una tentativa de defraudaci\u00f3n. Por lo 230 El delito de estafa procesal y sus problemas concursales seg\u00fan la jurisprudencia tanto, si bien no existen dudas en la jurisprudencia, orden a la posibilidad de que el delito sea tentado, en la pr\u00e1ctica la cuesti\u00f3n no aparece tan sencilla. Es que como explica Nuria Pastor: (…) la pregunta sobre el comportamiento t\u00edpico es la pregunta sobre si hubo o no tentativa de estafa. Que se produzca el resultado es una cuesti\u00f3n que est\u00e1 en un nivel de an\u00e1lisis distinto y posterior, en el que se trata simplemente de ver si el riesgo de perjuicio patrimonial cristaliz\u00f3 o no en el resultado 3\/4 una simple cuesti\u00f3n cuantitativa, pero cualitativamente todo el injusto est\u00e1 en la tentativa 1\/4.1 La tentativa, indica la autora, lleva \u00ednsita la totalidad del injusto y por ello se complica el an\u00e1lisis; la ejecuci\u00f3n est\u00e1 completa, pero ha fallado por razones ajenas al sujeto activo. C\u00f3mo determinar, entonces, si es o no punible a la luz de los principios generales de la teor\u00eda del delito. Momento consumativo Para ello, debemos dejar en claro, primero, cu\u00e1ndo se consuma el delito de estafa procesal. La doctrina no es pac\u00edfica, por cuanto se discute si el episodio consumativo es la sentencia o su ejecuci\u00f3n. N\u00f3tese que entre la sentencia que define el ganador del pleito y la ejecuci\u00f3n misma podr\u00eda pasar bastante tiempo y ello llevar\u00eda a debatir cu\u00e1l es el momento de disposici\u00f3n. Al respecto, es dable citar al catedr\u00e1tico espa\u00f1ol Oliva Garc\u00eda quien sostiene que en el campo de la estafa procesal el da\u00f1o patrimonial y el correlativo enriquecimiento injusto se pueden entender producidos en el momento de ejecuci\u00f3n de la condena. o bien simplemente cuando aquella haya adquirido firmeza. En este caso no hay duda de que existe una disminuci\u00f3n patrimonial, ya que esta no aparece cuando desaparece un bien del patrimonio sino, incluso, cuando se asume una obligaci\u00f3n, pues tambi\u00e9n gravita sobre el propio patrimonio. 1. Pastor Mu\u00f1oz, Nuria, \u201cEl enga\u00f1o t\u00edpico en el delito de estafa\u201d en Cuestiones Actuales de Derecho Penal General y Patrimonial I Jornada de Derecho Penal Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, ARA Ed., Lima, 2005, pp. 122-123. 231 pensar en derecho En ese sentido, la doctrina explica que, al referirse al bien jur\u00eddico, el C\u00f3digo Penal habla de propiedad, pero sin embargo las figuras que en \u00e9l se describen abarcan mucho m\u00e1s que este derecho real. Se sostiene que, en realidad, la expresi\u00f3n no alude solo al dominio sobre las cosas, sino tambi\u00e9n al conjunto de todos los derechos y obligaciones con un contenido patrimonial susceptibles de apreciaci\u00f3n pecuniaria. Por esta raz\u00f3n se ha afirmado que el objeto jur\u00eddico de protecci\u00f3n es el patrimonio, entendido como universalidad jur\u00eddica de los derechos y obligaciones reales y personales del sujeto bajo la relaci\u00f3n de un valor pecuniario. Es que el delito de estafa es un acto contra la voluntad de disponer libremente del patrimonio, a fin de que no se disminuyan sus cr\u00e9ditos y no aumenten sus d\u00e9bitos sin la intervenci\u00f3n adecuada de aquella voluntad.2 Empero, la tesis contraria sostiene que a los fines de la consumaci\u00f3n es necesario que el perjuicio se concrete mediante el efectivo menoscabo en el patrimonio de la v\u00edctima toda vez que la figura requiere un perjuicio real.3 Considero correcta esta \u00faltima teor\u00eda, dado que el \u201cperjuicio patrimonial\u201d que exige la estructura de la estafa debe implicar el verdadero detrimento de los bienes de la v\u00edctima, el cual se da con el desapoderamiento y no con la mera sentencia.4 Esto puede aplicarse tambi\u00e9n, por ejemplo, a los casos en el que se ha dictado de una medida cautelar sobre elementos enga\u00f1osos en la medida que por razones ajenas a la voluntad del autor del hecho no se haya realizado ninguna erogaci\u00f3n.5 2. Spolansky, Norberto E., La estafa y el silencio, Astrea, pp. 86-87. Esta posici\u00f3n, adem\u00e1s, pareciera que se desprende del fallo \u201cKamenszein\u201d de la Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n (Fallos 315:1434), uno de los poqu\u00edsimos antecedentes en los que el m\u00e1s alto tribunal se dedic\u00f3 al an\u00e1lisis de este delito. 3. V\u00e9ase C.C.C. Sala VII causa 20.748. \u201cFern\u00e1ndez Dellepiane, Jorge\u201d rta. el 24\/05\/95. 4. V\u00e9ase, en ese sentido, el fallo de la Sala IV de la C\u00e1mara Federal de Casaci\u00f3n Penal \u201cMohabed, Daniel Salvador y otros s\/ recurso de casaci\u00f3n\u201d, rta. el 27 de junio de 2014, Reg. 1377\/14. 5. Esta postura, sin embargo, ha quedado en minor\u00eda en el caso resuelto por la Sala IV de la C\u00e1mara Federal de Casaci\u00f3n Penal \u201cAlenda Masutti, Oscar Hern\u00e1n y otros s\/recurso de casaci\u00f3n\u201d; rta. el 23\/05\/17, Reg. 556\/17, causa N\u00b0 FMZ 13015446\/2009\/CFC1, en el cual la mayor\u00eda resolvi\u00f3 que la traba de una medida cautelar implica \u201cuna resoluci\u00f3n de contenido patrimonial que resulta perjudicial para un tercero\u201d. 232 El delito de estafa procesal y sus problemas concursales seg\u00fan la jurisprudencia As\u00ed pues, hasta ese momento, el delito se mantiene en el estadio de tentativa. La jurisprudencia ha ido admitiendo en este sentido que es perfectamente posible en la estafa procesal, comenzando el iter criminis que conduce a la consumaci\u00f3n de este tipo penal con la presentaci\u00f3n en el proceso de los medios de prueba rese\u00f1ados como id\u00f3neos para inducir en error al juez. Seg\u00fan B\u00e1ez, durante todo el desarrollo de ese proceso, y hasta tanto el imputado no desista de su pretensi\u00f3n injusta, el delito se encuentra tentado saliendo de ese estado \u2013como dij\u00e9ramos\u2013 en el momento en que la v\u00edctima ve disminuido su peculio y no con el pronunciamiento jurisdiccional que \u201cdice el derecho\u201d.6 Pero veamos ahora c\u00f3mo esta tentativa de estafa procesal concursa con otros delitos, puesto que incluso, conducta de la estafa procesal en grado de tentativa, podr\u00eda quedar subsumida en la conducta independiente de otros tipos penales espec\u00edficos como, por ejemplo, el de uso de documento privado falso. Sobre este tema habr\u00e9 de profundizar la investigaci\u00f3n. Partir\u00e9 para ello de la afirmaci\u00f3n de la C\u00e1mara Nacional de Casaci\u00f3n Penal, citada en el fallo \u201cAndruchow\u201d donde se sostuvo que \u201cen el delito de estafa procesal la tentativa se configura con la sola presentaci\u00f3n que tiende a enga\u00f1ar al juez\u201d.7 La afirmaci\u00f3n es contundente y, por cierto, facilita mucho las cosas, pero creo tambi\u00e9n que peca de voluntarista y amerita ciertamente un an\u00e1lisis m\u00e1s profundo. Considero que \u00edntimamente relacionada con este t\u00f3pico, se encuentra la valoraci\u00f3n de la entidad del ardid o enga\u00f1o. Como se dijo oportunamente, el sujeto enga\u00f1ado en este caso es el juez, por lo cual la entidad del ardid debe ser de una contundencia tal que pueda inducir a error a una persona que, se supone, se encuentra en una situaci\u00f3n de solidez formativa y conceptual dif\u00edcil de vulnerar, por lo que su an\u00e1lisis se hace a\u00fan m\u00e1s profundo. Fue Soler quien tuvo especial inter\u00e9s en este t\u00f3pico, ya que sostuvo oportunamente que la relaci\u00f3n que debe mediar entre ardid y error plantea el muy debatido problema de la idoneidad del ardid, cuesti\u00f3n que tambi\u00e9n tiene importancia en los casos en que la estafa no llega a su fin, para determinar si ha existido o no tentativa.8 6. B\u00e1ez, Julio C., El silencio y la Estafa procesal, op. cit. 7. CNCP sala IV 19\/02\/1998 \u201cAndruchow, Juan\u201d JA 1999-II-241. 8. Soler, op. cit., tomo IV, p. 368. 233 pensar en derecho \u00bfQu\u00e9 se debe entender por \u201cpresentaci\u00f3n enga\u00f1osa\u201d? \u00bfC\u00f3mo valorar entonces el car\u00e1cter de \u201cpresentaci\u00f3n enga\u00f1osa\u201d? Rep\u00e1rese en que la estafa procesal se superpone y, a veces, puede confundirse con pr\u00e1cticas comunes que poseen normas procedimentales que se ajustan apropiadamente al problema. Vale como ejemplo la denominada ultra petita, que se da en el marco de un proceso de derecho privado en el que la parte exagera la pretensi\u00f3n de la demanda. Como sanci\u00f3n, entonces, se aplican costas al litigante, o bien se inician expedientes administrativos por temeridad o malicia. En efecto, es muy com\u00fan en los procesos de derecho privado y a\u00fan en los penales desde que se habilit\u00f3 la resoluci\u00f3n de la cuesti\u00f3n civil para el juez dentro del proceso criminal, la petici\u00f3n exagerada o infundada para utilizarla, a veces, como medio de presi\u00f3n para acceder a una negociaci\u00f3n. Por ello, debe apreciarse con especial precauci\u00f3n esta conducta enga\u00f1osa de las partes. No podemos tener dudas de que, si la parte presenta un documento ap\u00f3crifo, m\u00e1s all\u00e1 del delito aut\u00f3nomo que este representa, en caso de obtener una sentencia favorable nos hallar\u00edamos frente a un enga\u00f1o suficiente para que proceda la estafa. Al respecto, se intenta trazar una l\u00ednea alrededor del concepto de abuso del derecho. Esto significa que, si bien las partes tienen un margen para la petici\u00f3n excesiva o hasta temeraria, de modo alguno puede realizar afirmaciones conscientemente falsas o que sabe injustas, puesto que esto evidencia un accionar desleal y enga\u00f1oso que no puede tener acogida en el derecho, m\u00e1s si lesiona principios como la buena fe, la \u00e9tica procesal y la lealtad en litigio. Pero no es esta la \u00fanica mensura para analizar la entidad del ardid o enga\u00f1o, ya que, de hecho, el principio de imposici\u00f3n de costas no se basa en la sola derrota o victoria, sino que, en realidad, imputa a cada parte la culpa que ha tenido a lo largo del proceso, por lo que este exceso se ver\u00eda sancionado de otra manera. As\u00ed las cosas, alguna doctrina acepta que las afirmaciones de las partes conscientemente falsas son il\u00edcitas y, por lo tanto, poseen entidad suficiente para ser considerado enga\u00f1o suficiente dentro de la figura de la estafa.9 9. Cerezo Mir, Jos\u00e9, \u201cLa estafa procesal\u201d, Revista de Derecho Penal; Estafas y otras defraudaciones I, Rubinzal Culzoni, 2000, p. 119. 234 El delito de estafa procesal y sus problemas concursales seg\u00fan la jurisprudencia Entiendo que este criterio no es el que mejor se adapta a nuestro derecho; m\u00e1xime teniendo en cuenta las especiales caracter\u00edsticas del sujeto enga\u00f1ado \u2013el juez\u2013 que, en la mayor\u00eda de los casos, se ve auxiliado por el letrado de la contraparte, con lo cual el ardid o enga\u00f1o debe tener mayor entidad.10 Los criterios de la jurisprudencia han receptado esta postura ya que, por ejemplo, seg\u00fan la sala VI de la C\u00e1mara del Crimen, \u201clas demandas o peticiones injustas, las mentiras o exageraciones tan frecuentes, no bastan por s\u00ed solas para configurar el delito de estafa\u201d.11 Entre nosotros, no se impone a las partes un deber de veracidad, de hecho, es com\u00fan observar en cualquier proceso de derecho privado grandes pretensiones por da\u00f1os que no se condicen con esta. Sin desmedro de ello, de modo alguno podr\u00edan aceptarse, de parte de los litigantes, violaciones a la buena fe o utilizaci\u00f3n de mecanismos il\u00edcitos para obtener un fallo favorable y, menos a\u00fan, utilizando al juez como medio. As\u00ed es en Italia, por ejemplo, donde para la procedencia de la figura de an\u00e1lisis se requiere de un enga\u00f1o calificado a trav\u00e9s de la utilizaci\u00f3n de medios de prueba fraudulentos.12 Vale citar, al respecto, el fallo de la Sala IV de la C\u00e1mara Nacional en lo Criminal y Correccional13 en el que dicho tribunal sostuvo: (…) las simples afirmaciones, negaciones o deformaciones de la realidad sin sustento probatorio alguno no configuran el ardid o enga\u00f1o necesario en la mira de la estafa procesal. Al respecto, hemos interpretado que, a los efectos de la configuraci\u00f3n del delito de estafa procesal debe concretarse la potencialidad de la mentira 10. N\u00f3tese que la jurisprudencia lo recept\u00f3 en ese sentido al resolver que \u201cno excede la demanda temeraria si la maniobra denunciada no cont\u00f3 con la introducci\u00f3n de un elemento falso.\u201d (Sala 7\u00b0 de la C\u00e1mara del Crimen en los autos Correa del 20\/02\/03). 11. In re \u201cLiman, Sim\u00f3n\u201d del 22\/04\/03. En igual sentido \u201clas simples afirmaciones, negaciones o deformaciones de la verdad sin sustento probatorio alguno\u201d (Sala III de la CNCP fallo \u201cFabis\u201d del 5 de junio de 2000 y v\u00e9ase LL 2004-E, 967, donde se citan similares precedentes). 12. En los art\u00edculos 374, 374 bis del C\u00f3digo Italiano se sanciona a quien \u201cartificiosamente altere el estado de lugares, cosas o personas\u201d y tambi\u00e9n al que \u201cdeclare o asiente datos falsamente en certificados destinados a ser presentados ante la justicia\u201d. 13. Causa N\u00b0 497\/08, \u201cRossi, Sebasti\u00e1n y otros\/ Estafa\u201d, Int. Sala IV I. 28\/142 (25.310\/2007). 235 pensar en derecho para producir un enga\u00f1o de tal entidad que inhiba al sujeto pasivo, es decir, a la administraci\u00f3n de justicia, de la posibilidad de desentra\u00f1ar la verdad hist\u00f3rica o. a\u00fan m\u00e1s, que propicie el dictado de una resoluci\u00f3n re\u00f1ida con lo realmente ocurrido por la tergiversaci\u00f3n f\u00e1ctica que produjo el enga\u00f1o. No incurre en el delito el sujeto demandado que utiliz\u00f3 mecanismos propios de la defensa para resguardar sus derechos, sin incluir sustentos enga\u00f1osos e invencibles que pudieran conducir a error al magistrado.14 Est\u00e1 en concordancia con lo expresado por Soler, quien logr\u00f3 echar luz sobre el tema al expresar que: (…) la estafa solamente puede surgir cuando se introduzcan en la causa elementos falsos cuyo valor determinante para el juez sea evidente, de manera que la injusticia del pronunciamiento no dependa de un error de apreciaci\u00f3n del juez, sino precisamente de la apreciaci\u00f3n que jur\u00eddicamente deber\u00eda acordar al elemento introducido, si fuera verdadero. Debe distinguirse el error de apreciaci\u00f3n, de la correcta apreciaci\u00f3n de un elemento err\u00f3neo y, desde luego, maliciosamente introducido en juicio. Negar el pago no es estafa; pero presentar un falso recibo es, sin duda, tentar el delito. Demandar por un pretendido cr\u00e9dito es algo muy distinto del hecho de ejecutar un pagar\u00e9 falsificado.15 Es de destacar que, en el caso citado, se descart\u00f3 la aplicaci\u00f3n de la figura de estafa procesal, pero s\u00ed se orden\u00f3 investigar la utilizaci\u00f3n de documentos adulterados en el marco de ese expediente. 14. Igual opini\u00f3n tiene la Sala VI de la misma C\u00e1mara. Esta Sala, aunque con una conformaci\u00f3n parcialmente diferente, ha sostenido que: \u201cEl ardid o enga\u00f1o en la estafa procesal requiere que la falsedad se encuentre en la base misma de la prueba capaz de inducir a error al magistrado. La sola incorporaci\u00f3n en el proceso de informaci\u00f3n presuntamente falsa no determina la configuraci\u00f3n del il\u00edcito endilgado. No constituye el delito de estafa procesal la pretensi\u00f3n de demandar judicialmente lo que no se debe, o afirmar falsedades o negar verdades, ya que, en el marco del procedimiento judicial, la demandada \u2013aqu\u00ed querellante\u2013 est\u00e1 habilitada para promover la producci\u00f3n de prueba y contrarrestar o diluir los presuntos excesos del actor.\u201d (Causa N\u00b0 28.302, \u201cCa\u00f1avete, Oscar\u201d, rta. 22\/12\/05). 15. Soler, Sebasti\u00e1n, Derecho Penal Argentino, Tomo IV, p. 367, TEA, 4a ed. 1987. 236 El delito de estafa procesal y sus problemas concursales seg\u00fan la jurisprudencia Ello nos lleva entonces a una interesante contradicci\u00f3n, ya que no aparece como l\u00f3gico que se descarte la aplicaci\u00f3n de la estafa procesal por carecer de entidad el ardid, pero a la vez ordenar la investigaci\u00f3n del mismo ardid. En realidad, lo que hay que realizar aqu\u00ed es un desdoble en el an\u00e1lisis. Ello ser\u00e1 materia de tratamiento in extenso en el pr\u00f3ximo punto. B. Propuesta de soluci\u00f3n para los casos de concursos. Los est\u00e1ndares de punibilidad identificados A los fines de exponer mi posici\u00f3n, plantear\u00e9 tres escenarios, en los que describir\u00e9 tres est\u00e1ndares de punibilidad: uno bajo, uno medio y uno alto, seg\u00fan los tribunales hacen ingresar en el riesgo prohibido las conductas que analizan de manera m\u00e1s amplia o restringida. Es un tema que, a mi entender, resulta extremadamente interesante, por cuanto muchas veces la doctrina realiza esfuerzos para encuadrar Pues bien, el citado caso \u201cRossi\u201d, en el que el tribunal sostuvo que m\u00e1s all\u00e1 del tratamiento del delito de estafa procesal (…) ning\u00fan an\u00e1lisis se realiza en relaci\u00f3n con la utilizaci\u00f3n de los documentos presuntamente adulterados (conforme surge del informe pericial de fs. 90\/92 vta.), sin perjuicio de que corresponda \u2013en primer t\u00e9rmino\u2013 establecer si es posible llevar adelante la acci\u00f3n penal respecto de este il\u00edcito. quedar\u00e1 incluido en la hip\u00f3tesis del est\u00e1ndar de punibilidad medio, es decir, se realiza un an\u00e1lisis independiente del delito aut\u00f3nomo y la estafa procesal seg\u00fan su propia entidad. Para fijar el est\u00e1ndar de punibilidad bajo, citar\u00e9 la jurisprudencia de la Sala II de la CNCCF, que oportunamente ha entendido que cualquiera sea el resultado a que se arribe en punto a la discusi\u00f3n sobre la idoneidad del medio empleado, no puede perderse de vista que, de acuerdo con nuestro ordenamiento jur\u00eddico, la tentativa inid\u00f3nea puede resultar punible.16 16. C\u00e1mara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, Sala II, Causa N\u00b0 30.094, \u201cMarcello, Andr\u00e9s s\/archivo por inexistencia de delito\u201d. Juzg. Fed. N\u00b0 3, Secret. N\u00b0 6. Expte. N\u00b0 6.996\/2009. Reg. N\u00b0 33.505. V\u00e9ase tambi\u00e9n Sala II, Causa N\u00ba 31.394 \u201cRodr\u00edguez Gim\u00e9nez, Jes\u00fas \u00c1lvaro y otros s\/ procesamiento y embargo\u201d. Juzg. Fed. N\u00b0 1, Sec. N\u00b01. 237 pensar en derecho Seg\u00fan el tribunal citado, es as\u00ed en virtud de lo normado por el art\u00edculo 44 in fine de nuestra legislaci\u00f3n penal de fondo, que no permite descartar la penalidad a\u00fan frente a un hecho que intentase llevarse a cabo a trav\u00e9s de un medio comisivo inid\u00f3neo para producir el resultado buscado, en virtud de que con ella de todos modos \u201cda principio a la realizaci\u00f3n del tipo conforme a su representaci\u00f3n o con el fin de cometer un delito, comienza su ejecuci\u00f3n\u201d, fundamento que deja fuera de esta concepci\u00f3n tan solo las tentativas irreales y supersticiosas.17 Reafirmando lo dicho, en el antecedente \u201cFiocca, Ariel s\/sobreseimiento y otro\u201d, la misma sala sostuvo que el aporte de pruebas falsas con caracter\u00edsticas de verdaderas y capaces de lograr el objetivo para el cual fueron creadas, desvirt\u00faa la inidoneidad sustentada por el juez de grado, configur\u00e1ndose el delito de estafa procesal en grado de tentativa.18 De tal modo, la afirmaci\u00f3n de la C\u00e1mara de Casaci\u00f3n en el fallo citado ut supra, en orden a que la mera presentaci\u00f3n enga\u00f1osa ante el juez constituye estafa procesal, se ve verificada por cuanto aun sin un destino de \u00e9xito, se sanciona por imperio del art\u00edculo 44 del C.P. Ello es concordante con lo sostenido por la Sala VII de la C\u00e1mara del crimen que con cita doctrinaria entendi\u00f3 que: (…) no interesa la posibilidad de que el enga\u00f1o se evitara mediante un concienzudo contralor procesal por parte del juez o de la contraparte. Es que m\u00e1s all\u00e1 de los efectivos poderes de contralor de las partes y el juez, la voluntad de enga\u00f1ar del autor traducida en maquinaciones fraudulentas, sea que se utilicen medios 17. La alzada federal cit\u00f3, para as\u00ed decir, profusa doctrina; a saber, Donna, Edgardo Alberto, La tentativa, Editorial de Belgrano, 1996, pp. 85-86 y Reinhart Maurach, Kart Heinz G\u00f6ssel y Heinz Zipf, Derecho Penal, parte general, T\u00b0 2, traducci\u00f3n de la s\u00e9ptima edici\u00f3n alemana, Astrea, 1995, pp. 54-55. Cons\u00faltese tambi\u00e9n en la misma direcci\u00f3n a Mir Puig, Santiago, \u201cSobre la punibilidad de la tentativa inid\u00f3nea en el nuevo C\u00f3digo Penal\u201d, en Revista de Derecho Penal, 2001-1, Garant\u00edas Constitucionales y nulidades procesales \u2013 I, Doctrina, Jurisprudencia y Actualidad, dirigida por Edgardo Alberto Donna, Rubinzal-Culzoni, 2001, pp. 631-664 y Sergio Romeo Malanda, \u201cLa relevancia jur\u00eddico-penal de la conducta de la v\u00edctima en los delitos de estafa\u201d en Colecci\u00f3n de Autores de Derecho Penal, Hans Welzel en el pensamiento penal de la modernidad dirigida por Hans Joachim Hirsch, Jos\u00e9 Cerezo Mir y Edgardo Alberto Donna, Rubinzal-Culzoni, 2005, pp. 701-736. 18. CNCCF 29\/12\/11, Causa N\u00b0 30.716. 238 El delito de estafa procesal y sus problemas concursales seg\u00fan la jurisprudencia id\u00f3neos o inid\u00f3neos, merece ser reprochada penalmente puesto que hay dolo, es decir, la concreta voluntad que se dirige a la realizaci\u00f3n del fraude y exteriorizaci\u00f3n de ese dolo que implica la afectaci\u00f3n de un bien jur\u00eddico en el caso de la tentativa id\u00f3nea, o la perturbaci\u00f3n en caso de resultar inid\u00f3nea (Berg\u00e9s y Gi\u00fadice Bravo, op. cit., p. 159).19 Para estereotipar el est\u00e1ndar de punibilidad alto me remitir\u00e9 a lo resuelto por la Sala I de la C\u00e1mara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal que sostuvo en el antecedente \u201cRallin\u201d20 que: (…) los derechos de las partes en un proceso judicial surgen de las pruebas aportadas al juicio, raz\u00f3n por la cual resulta insoslayable que el fraude debe recaer esencialmente sobre la prueba y en los elementos de convicci\u00f3n, y que a la hora de apreciar la idoneidad del ardid debe tenerse particularmente en cuenta su destinatario, que en el caso de la estafa procesal es un magistrado; por ello las irregularidades que adolece el acta notarial carece de entidad suficiente como para inducir a error al magistrado actuante o para viciar el proceso. En consecuencia, el documento presentado y supuestamente falso, no fue vinculante para el magistrado civil y no constituy\u00f3 un ardid id\u00f3neo para inducir a error al juez y provocar la disposici\u00f3n patrimonial de un tercero, por ello debe descartarse la figura de estafa procesal (Conf. Causa N\u00b0 19.332 de la Sala I de la C.C.C. \u201cKichic\u201d rta. el 2\/12\/02).21 Se advierte que nada se dice del uso \u2013mediante la presentaci\u00f3n\u2013 del documento, de modo que solo se valora la entidad de la prueba a los efectos de corroborar su idoneidad para causar perjuicio asimilando la 19. Causa N\u00b0 35.317, \u201cDib, Julio Osvaldo\u201d. Procesamiento. Embargo. Estafa. Instr. 47\/136. Sala VII. 20. Causa N\u00b0 45.215, \u201cRall\u00edn, Juan Antonio s\/ procesamiento\u201d. Juzgado Federal N\u00b05; Secretar\u00eda N\u00b0 9, Registro N\u00b0 870. 21. Causa N\u00b0 43.413, \u201cSchillaci, Roberto y otros s\/ falsedad ideol\u00f3gica\u201d, Juzgado Federal N\u00ba 5, Secretar\u00eda N\u00ba 9, Registro N\u00ba 1.452. 239 pensar en derecho idoneidad del ardid con el delito independiente, dejando impune la totalidad de la conducta. As\u00ed encontramos, entonces, tres soluciones diferentes para un mismo supuesto. Por un lado, aquella que desdobla el an\u00e1lisis de la estafa procesal y el delito que sirve de ardid o enga\u00f1o d\u00e1ndole a cada uno entidad propia, y por el otro, las que asimilan el tratamiento de la cuesti\u00f3n a una sola maniobra, estableciendo par\u00e1metros para la sanci\u00f3n del delito bajos \u2013como en el caso que considera que toda presentaci\u00f3n enga\u00f1osa debe ser sancionada\u2013 o bien alta, analizando el ardid o enga\u00f1o desde las exigencias de la estafa y olvidando que el delito que sirve a esos fines puede tener una sanci\u00f3n independiente. Desde ya aclaro que el ejercicio que aqu\u00ed se realiza es meramente acad\u00e9mico y, va de suyo que los matices probatorios pueden haber hecho variar a los tribunales en su decisi\u00f3n. Dicho esto, establecer\u00e9 mi posici\u00f3n sobre el tema. Considero que al momento de realizarse una presentaci\u00f3n enga\u00f1osa ante el juez debe valorarse en primer lugar si existe un delito independiente. Es que, como se dijo anteriormente, la especial caracter\u00edstica del enga\u00f1ado \u2013el juez\u2013 requiere que el ardid sea una maquinaci\u00f3n contundente que, por lo general, se encuentra penalmente tipificada. Ese an\u00e1lisis, debe realizarse a la luz de las caracter\u00edsticas especiales del delito que se trata cuyos elementos de an\u00e1lisis difiere muchas veces de las exigencias para la procedencia de la estafa. Veamos, por ejemplo, lo que ocurre con el delito de falso testimonio. Entienden los tribunales que: (…) el delito de falso testimonio es formal, en tanto alcanza para su configuraci\u00f3n la potencialidad da\u00f1osa de la versi\u00f3n falaz. De suyo, es suficiente con que exista la posibilidad de que la administraci\u00f3n de justicia pueda ser enga\u00f1ada, extremo que no podr\u00eda quedar condicionado, en todos los casos, a que el juzgador haya errado como consecuencia de las manifestaciones reputadas de falaces. En cuanto se relaciona con la situaci\u00f3n del imputado Jorge Alberto Pirotta, no puede descartarse de plano que Pesino hubiera sido instigado o que, en su caso, la introducci\u00f3n en el expediente laboral del mencionado testigo hubiera tenido el prop\u00f3sito de 240 El delito de estafa procesal y sus problemas concursales seg\u00fan la jurisprudencia enga\u00f1ar al magistrado interviniente, justamente sobre la base del testimonio aludido, lo que podr\u00eda constituir en abstracto una conducta fraudatoria. 22 Es decir que para la configuraci\u00f3n del delito de falso testimonio se exige solo la \u201cpotencialidad\u201d da\u00f1osa, lo cual es un est\u00e1ndar de exigencia mucho m\u00e1s bajo que el concepto de entidad del ardid o enga\u00f1o. As\u00ed, a diferencia de lo sostenido por sus pares, los jueces de la Sala VII se introducen en el an\u00e1lisis de la idoneidad del delito independiente, logrando as\u00ed asimilar dicha idoneidad a la entidad del ardid, ubic\u00e1ndose en un est\u00e1ndar de penalidad muy bajo. Es doctrina de ese tribunal23 que si de las pericias y del propio examen del documento surge que se est\u00e1 en presencia de la idoneidad del instrumento como medio comisivo para producir error en el juzgador; ello es, no se trata de un supuesto de falsificaci\u00f3n o adulteraci\u00f3n grosera, clara y evidente del que pudiera predicarse inidoneidad en el marco de la configuraci\u00f3n del delito de estafa procesal.24 La soluci\u00f3n es, a mi criterio, igualmente errada. Pongo por ejemplo la cuesti\u00f3n de la falsedad documental; n\u00f3tese que la expresi\u00f3n \u201cde modo que pueda resultar perjuicio\u201d contenida tanto en el art\u00edculo 293 como en el 292 del C\u00f3digo Penal es una de las m\u00e1s discutidas en el \u00e1mbito del derecho penal, puesto que \u201cel perjuicio o su posibilidad que se presenta como caracter\u00edstica com\u00fan de cualquier delito, se particulariza, pues, en las falsedades documentales\u201d.25 Pues bien, el \u201cperjuicio\u201d requerido por el tipo penal de marras, no puede ser vinculado directamente al resultado final del hecho ejecutado, bastando la potencialidad del perjuicio o la posibilidad. As\u00ed lo entiende la doctrina: \u201cla expresi\u00f3n t\u00edpica de modo que pueda resultar perjuicio significa que basta con que el perjuicio obre como posibilidad. 22. Causa N\u00b0 35.570, \u201cPirotta, Jorge A. y otro\u201d. Desestimaci\u00f3n. Estafa procesal. Instr. 37\/129. Sala VII. 23. Causa N\u00ba 26.576, \u201cFortini, Ana Mar\u00eda Susana\u201d del 15 de junio de 2005. 24. Se cit\u00f3 en dicho fallo Berg\u00e9s, Mariano y Gi\u00fadice Bravo, Juan Facundo, La estafa procesal, Lema Editora, Buenos Aires, 1993, p. 107. 25. Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo 2, p. 414, Buenos Aires, 1998. 241 pensar en derecho Cuando \u00e9l se concreta en da\u00f1o, con mayor raz\u00f3n se da la caracter\u00edstica de tipicidad, sin perjuicio de que pueda originarse otro delito que concurra \u2013 material o idealmente\u2013\u201d.26 De tal suerte, ha quedado claro que el an\u00e1lisis de uno y otro delito debe ser independiente. Se da una coincidencia interesante entre las figuras de falso testimonio y falsificaci\u00f3n de documento respecto de la \u201cpotencialidad\u201d del perjuicio, muy distinto al piso de riesgo prohibido fijado por la estafa. Ergo, no es aconsejable para resolver la cuesti\u00f3n asimilar el criterio sobre el delito que sirve como ardid o enga\u00f1o con la estafa procesal misma. La Sala IV de la actual Casaci\u00f3n Federal fue la que analiz\u00f3 c\u00f3mo valorar la idoneidad del ardid. En tal direcci\u00f3n, sostuvo que la idoneidad que debe revestir el enga\u00f1o para provocar un error en el juez debe ser analizada ex ante y de manera abstracta y objetiva, sin atender al resultado efectivamente provocado ni a las caracter\u00edsticas subjetivas de aquel a quien se dirige.27 Es decir que, de descartarse por inid\u00f3nea, por ejemplo, la presentaci\u00f3n de un documento ap\u00f3crifo deber\u00e1 adoptarse id\u00e9ntico criterio respecto de la estafa, pero no es dable continuar con la investigaci\u00f3n de aquel delito sin considerar si existe o no un concurso ideal con la estafa procesal. Para ello, debe realizarse un nuevo test sobre la entidad del ardid, pero contando a mi entender con una presunci\u00f3n iuris tantum de su efectiva idoneidad. En efecto, corroborado que el delito independiente alcanz\u00f3 su umbral de punibilidad \u2013por ejemplo, en el documento porque no es una burda falsificaci\u00f3n\u2013 se presume que el ardid o enga\u00f1o es id\u00f3neo para la causaci\u00f3n del perjuicio, aun cuando el juez sea el enga\u00f1ado. Para ello, me aparto de lo sostenido por la C\u00e1mara Nacional de Casaci\u00f3n Penal que, al hablar de un escrito con la firma de un abogado falsificada, dijo \u201clo que se erige como cuesti\u00f3n fundamental es si tal instrumento gener\u00f3 en el juez un error, y si dicho enga\u00f1o motiv\u00f3 al magistrado a dictar una decisi\u00f3n jurisdiccional que implic\u00f3 un menoscabo econ\u00f3mico para la v\u00edctima\u201d.28 26. Creus, op. cit., p. 415. 27. Causa N\u00b0 9.108, CFCP Sala IV \u201cMaffini, N\u00e9lida Norma y otros s\/recurso de casaci\u00f3n\u201d y Causa N\u00b0 5.376 \u201cPandolfelli, Jorge Alberto\u201d. 28. Causa N\u00b0 13.373, CFCP, Sala IV, \u201cEscofet, Patricia s\/recurso de casaci\u00f3n\u201d. 242 El delito de estafa procesal y sus problemas concursales seg\u00fan la jurisprudencia Pues bien, en este caso se da err\u00f3neamente una especial trascendencia a la repercusi\u00f3n subjetiva del ardid, puesto que m\u00e1s all\u00e1 de poseer para la doctrina finalista el ardid un fuerte componente subjetivo, lo cierto es que pertenece al tipo objetivo o de interpretaci\u00f3n.29 La teor\u00eda de los deberes de veracidad como propuesta de soluci\u00f3n En orden a la entidad del ardid, Nuria Pastor propone en sus trabajos que, a los efectos de valorar la entidad del ardid o enga\u00f1o, se tengan en cuenta una serie de \u201cdeberes de veracidad\u201d. A su criterio, se debe desdoblar el an\u00e1lisis en dos niveles; en un primer nivel debe tenerse en cuenta la posici\u00f3n ocupada por el sujeto en la relaci\u00f3n econ\u00f3mica y la accesibilidad que el sujeto pasivo tiene a la informaci\u00f3n. As\u00ed, quien contrata un hotel en otro continente por Internet, se ve imposibilitado de verificar que efectivamente est\u00e9 contratando lo que ve en la p\u00e1gina, exigi\u00e9ndose de parte del sujeto activo cierto reparo en la informaci\u00f3n que ofrece. En un segundo nivel de an\u00e1lisis debe verificarse si no existi\u00f3 una asunci\u00f3n de riesgo de la v\u00edctima, es decir, una renuncia al deber de veracidad. Pone como ejemplo aquel que ingresa al negocio, y sin preguntar ni decir nada, paga y se lleva un producto. Puede ocurrir tambi\u00e9n que se produzca una asunci\u00f3n del autor de un mayor deber de veracidad, al comprometerse por dem\u00e1s en la posici\u00f3n contractual. Finalmente, la m\u00e1s trascedente para lo que se viene tratando, resulta el bloqueo de informaci\u00f3n por parte del autor a la v\u00edctima. Ello se produce en los casos en que no solo se vulnera el deber de veracidad, sino que, adem\u00e1s, se evita que el sujeto pasivo acceda a la verdad. Imaginemos en lo particular una demanda sucesoria en la que se niega la existencia de un heredero pero que, no conforme con ello, se entrega una libreta de matrimonio en la que se \u201cborra\u201d a uno de los hijos del causante. Bajo estos est\u00e1ndares debe analizarse entonces a mi criterio si existi\u00f3 o no estafa procesal independientemente del delito que sirve como ardid o enga\u00f1o. Este \u00faltimo caso imaginario expuesto, nos da la pauta de que dif\u00edcilmente pueda considerarse que no hubo estafa procesal si se cometi\u00f3 un 29. Causa N\u00b0 11.446, CNCP, Sala IV, \u201cCavallaro, Silvia S\/ recurso de casaci\u00f3n\u201d. 243 pensar en derecho delito independiente en el marco de un proceso tendiente a enga\u00f1ar al juez y perjudicar econ\u00f3micamente a un tercero, pero puede ocurrir. Supongamos, por ejemplo, que se adultera un documento y se presenta ante el juez, pero que por los especiales conocimientos de este se frustra la estafa procesal. Podr\u00eda ser, por ejemplo, un contrato ap\u00f3crifo suscripto, contra legem, por un menor de edad. Tendr\u00eda entidad para causar efectos jur\u00eddicos en terceros \u2013por cierto, con una falta de diligencia importante, pero lo obviamos al fin ejemplificativo\u2013, pero no en un juez que sabe que no cumple con los elementos esenciales del documento. En definitiva, y como conclusi\u00f3n personal, me oriento por lo que denomino est\u00e1ndar de punibilidad medio recomendando ante un caso de concurso entre estafa procesal y otro delito, realizar primero un an\u00e1lisis de este \u00faltimo para luego s\u00ed, tamizar la idoneidad de este a la luz de las exigencias de los deberes de veracidad, bajo una presunci\u00f3n iuris tantum que este delito ha sido un efectivo \u201cbloqueo a la informaci\u00f3n\u201d del cual el juez es v\u00edctima. III. El concurso con delitos espec\u00edficos A. Estafa procesal y uso de documento falso Analizadas las cuestiones generales, cabe adentrarse en las formas concursales del delito. La doctrina es pac\u00edfica en considerar la existencia de un concurso ideal entre el uso de documento falso y la estafa procesal. Citar\u00e9 algunos ejemplos para corroborar dicha afirmaci\u00f3n. En primer lugar, la Sala I de la C\u00e1mara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal30 sostuvo ante la necesidad de rever un procesamiento de un imputado calificado como uso de documento p\u00fablico falso destinado a acreditar la identidad de las personas en concurso ideal con el de estafa procesal (arts. 296, 292 segundo p\u00e1rrafo y 172 del C\u00f3digo Penal) que la calificaci\u00f3n era adecuada al hecho. As\u00ed, dijeron (…) estamos en presencia de una defraudaci\u00f3n dirigida a inducir en error al juez civil, quien, teniendo la facultad de producir la 30. Causa N\u00b046.043, \u201cFinkielsztain, Jos\u00e9 Gabriel s\/ procesamiento\u201d Juzgado N\u00b012, Secretar\u00eda N\u00b0 23, Reg. N\u00b0 253. 244 El delito de estafa procesal y sus problemas concursales seg\u00fan la jurisprudencia disposici\u00f3n patrimonial, decidi\u00f3 sobre ella. El modo empleado para llevar adelante la maniobra ha sido la presentaci\u00f3n de una partida de nacimiento falsa que llev\u00f3 al juez civil a declarar, equivocadamente, a G. O. Cendan como \u00fanico heredero de Ram\u00f3n Cendan. Como cualquier defraudaci\u00f3n, esta se consum\u00f3 con el perjuicio patrimonial derivado de la declaratoria de herederos equivocada, toda vez que se vieron afectados los derechos de quienes se encontrar\u00edan legitimados para percibir los bienes del acervo. En igual sentido se expres\u00f3 la Sala VII de la C\u00e1mara del Crimen en el antecedente N\u00b0 35.317. \u201cDib. Julio Osvaldo\u201d, conforme se citara con anterioridad. La Sala II de la C\u00e1mara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, por su parte sostuvo tambi\u00e9n la posibilidad de concurso entre el uso de documento falso y la estafa procesal en el N\u00b0 31.394 \u201cRodr\u00edguez Gim\u00e9nez, Jes\u00fas \u00c1lvaro y otros s\/ procesamiento y embargo\u201d. All\u00ed se dijo que exist\u00eda tentativa de estafa procesal mediante el uso de instrumento p\u00fablico falso en el caso de presentaci\u00f3n de un testamento espurio en el marco de un proceso sucesorio, dirigido a inducir a error al juez civil que llev\u00f3 adelante la sucesi\u00f3n testamentaria y que no lleg\u00f3 a concretarse por razones ajenas a la voluntad del imputado. Id\u00e9ntico criterio se adopt\u00f3 en los autos \u201cN\u00fa\u00f1ez, Luis Eduardo s\/ procesamiento\u201d, en tanto se encuadr\u00f3 como falsificaci\u00f3n de documento y estafa procesal la presentaci\u00f3n de una resoluci\u00f3n ap\u00f3crifa de la AFIP ante el juez comercial en procura de que este, incurriendo en el error a cuya generaci\u00f3n estaba destinado aquel instrumento, diera conclusi\u00f3n a la quiebra, permitiendo a N\u00fa\u00f1ez liberarse de algunas de sus deudas y recuperar el patrimonio afectado a su corolario.31 En forma contraria, vale resaltar que tambi\u00e9n se ha dicho que \u201cpresentar un informe en un expediente, que seg\u00fan el denunciante posee datos falsos, no implica una maniobra por parte de T\u00e9lam S.E. a trav\u00e9s de la cual quienes representan dicha Agencia hayan intentado un perjuicio patrimonial en contra del pretenso querellante\u201d.32 31. Causa N\u00b0 43.789, \u201cN\u00fa\u00f1ez, Luis Eduardo s\/ procesamiento\u201d, Juzgado N\u00b0 5, Secretar\u00eda N\u00b0 10, Expte. N\u00b0 13.005\/07, Reg. N\u00b0 128. 32. Sala II, Causa N\u00b0 30.460, \u201cT\u00e9lam S.E. s\/archivo\u201d, Juzgado N\u00b0 11, Secretar\u00eda N\u00b0 21, Expte. N\u00b0 14.147\/09. 245 pensar en derecho Para as\u00ed decir, se sostuvo que la figura requiere (…) un fraude en los elementos que deben motivar la decisi\u00f3n del juez, pero el enga\u00f1o no puede estar constituido por la sola afirmaci\u00f3n o silencio contrario a la verdad, pues si fuera as\u00ed todo el que perdiera un pleito de naturaleza pecuniaria estar\u00eda expuesto a ser condenado por estafa (D\u00b4Alessio, Andr\u00e9s, C\u00f3digo Penal, Comentado y Anotado, Parte Especial art\u00edculos 79 a 306\u201d, La Ley, p. 464). Tambi\u00e9n se descart\u00f3 la existencia del delito en la falsificaci\u00f3n y posterior uso de una copia de una c\u00e9dula de notificaci\u00f3n emitida por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Chubut \u2013concretamente la fecha de notificaci\u00f3n de la sentencia que no hac\u00eda lugar al recurso extraordinario\u2013 presentada a la Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n por uno de los abogados, habida cuenta de que el plazo para interponer el recurso de queja ante ese tribunal hab\u00eda fenecido.33 Al respecto, se sostuvo que la conducta objeto de pesquisa quedar\u00eda fuera de los l\u00edmites del derecho penal, toda vez que es necesario que el documento p\u00fablico adulterado sea capaz de imprimir en la relaci\u00f3n sujeto-bien jur\u00eddico un perjuicio, al menos, potencial. As\u00ed, se consider\u00f3 que la copia no constitu\u00eda documento en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 292 del C.P., pues como tal, no contiene las formas requeridas por el orden jur\u00eddico como presupuestos para asignar valor de acreditaci\u00f3n del acto que le dio vida. Finalmente, el tribunal coligi\u00f3 que, si la copia presentada por el imputado hubiera tenido por s\u00ed sola el valor probatorio suficiente para dar por cierto su contenido, no hubiese sido necesario que el tribunal exija los originales de la c\u00e9dula de notificaci\u00f3n, como posteriormente ocurri\u00f3. Sin embargo, se ha justificado la existencia de estafa procesal ante el caso de presentaci\u00f3n de documentos extr\u00ednseca e intr\u00ednsecamente verdaderos. As\u00ed lo entendi\u00f3 la Sala VII de la C\u00e1mara del Crimen al sostener que \u201cse ha considerado que tanto el uso de prueba documental falsificada como de docu33. CNCCF Sala I, Causa N\u00b0 43.717, \u201cIncidente de Apelaci\u00f3n de Sobreseimiento en autos: Warzawski Paul s\/ falsedad ideol\u00f3gica\u201d, Juzgado N\u00b0 3, Secretar\u00eda N\u00b0 6, Reg. N\u00b0 150. 246 El delito de estafa procesal y sus problemas concursales seg\u00fan la jurisprudencia mentos verdaderos, pero fraudulenta y artificiosamente empleados, resultan ardides id\u00f3neos para inducir en error al juez en su convencimiento\u201d.34 De tal suerte, \u201cno puede descartarse que el evento investigado constituya una de las conductas que atrapa la descripci\u00f3n t\u00edpica del art\u00edculo 172 del C\u00f3digo Penal, bajo la denominaci\u00f3n dogm\u00e1tica de estafa procesal, por cuanto con los instrumentos cuestionados el actor ha buscado generar error en el juez laboral, con el objeto de que falle en su favor disponiendo un desplazamiento patrimonial bajo una base equ\u00edvoca\u201d. B. Estafa procesal y falso testimonio Tal como se va visto m\u00e1s arriba, la jurisprudencia ha aceptado que la estafa procesal concurse con el delito de falso testimonio. De hecho, es una de las hip\u00f3tesis m\u00e1s comunes, ya que qui\u00e9n busca forzar un pronunciamiento judicial mediante prueba espuria, puede hacerlo de manera sencilla mediante la utilizaci\u00f3n de testigos que declaren mendazmente. As\u00ed, la jurisprudencia tiene dicho que: (…) la pretensi\u00f3n de la defensa acerca de que la declaraci\u00f3n testimonial, a\u00fan falsa, no es un ardid suficiente para integrar una estafa procesal, dado que la situaci\u00f3n podr\u00eda ser equiparable al criterio doctrinal y jurisprudencial que desecha la mentira como medio id\u00f3neo para su configuraci\u00f3n, tampoco tendr\u00e1 acogida favorable. Ello as\u00ed, por cuanto en el caso, los imputados no efectuaron simples afirmaciones o alegaciones mentirosas, sino que en clara connivencia fueron llevando adelante diversos actos dirigidos a la concreci\u00f3n de un plan final, que no era otro que, mediante enga\u00f1o, lograr una disposici\u00f3n patrimonial perjudicial para la contraparte.35 34. C.N. Crim. y Correc., Sala VII, Cicciaro, Divito. (Prosec. C\u00e1m. ad-hoc: Sposeti). c. 382, Fancodini, Julio E. Rta.: 12\/12\/2011. En este caso se cit\u00f3 de la misma sala el antecedente N\u00b0 28.594, \u201cVrtal, Roberto Carlos\u201d, rta: 11\/05\/2006. 35. CNCC, Sala V, Causa N\u00b0 40.625, \u201cR., R.s\/ procesamiento\u201d. Proveniente del Juzgado de Instrucc. N\u00b0 27, Secretar\u00eda N\u00b0 124. 247 pensar en derecho Es interesante el an\u00e1lisis que hace el tribunal, por cuanto valora concretamente la entidad del ardid m\u00e1s all\u00e1 de la mera mentira como medio id\u00f3neo para la configuraci\u00f3n del delito, otorgando especial preponderancia a la virtualidad del falso testimonio como medio para enga\u00f1ar al juez. Asimismo, si bien mantiene la figura del falso testimonio vigente, la pone claramente como medio para la comisi\u00f3n del delito que realmente se propon\u00edan los imputados, esto es la disposici\u00f3n patrimonial perjudicial. C. Estafa procesal y otros delitos Si bien los se\u00f1alados en a y b son los casos m\u00e1s comunes, se advierte que la estafa procesal concurre no solo con los delitos premencionados, sino tambi\u00e9n con otras defraudaciones. Por caso, se consider\u00f3 que el hecho de haber presentado en un expediente civil, a continuaci\u00f3n que se dispusiera hacer lugar a la demanda instaurada y condenarlo al pago de $ 300 de cuota alimentaria, un escrito de excepci\u00f3n de pago al que se adjunt\u00f3 un recibo por el que se da cuenta del pago de $ 5.100 en favor de la actora y en concepto de los alimentos reclamados, vencidos y futuros con firma de quien fuera c\u00f3nyuge del imputado y fue certificado por un escribano, constitu\u00eda al delito de estafa procesal en concurso ideal con defraudaci\u00f3n por abuso de firma en blanco, en concurso real con falsificaci\u00f3n de documento p\u00fablico.36 Asimismo, resulta interesante analizar un antecedente de la Sala II de la C\u00e1mara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, en el cual se hizo concursar la figura de falsedad ideol\u00f3gica realmente con la estafa procesal. Veamos. Los hechos motivo de investigaci\u00f3n, consist\u00edan en corroborar la veracidad de la existencia de una asamblea un\u00e1nime de accionistas y por la cual se removi\u00f3 al presidente de la firma, conforme lo reflejaba la documentaci\u00f3n aportada en los expedientes del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal. As\u00ed, se acredit\u00f3 a lo largo de la investigaci\u00f3n que los imputados presentaron documentaci\u00f3n ideol\u00f3gicamente falsa en los expedientes judiciales 36. Causa N\u00b0 35.221, \u201cLanza, Horacio V.\u201d Procesamiento. Defr. por abuso de firma en blanco. Instr. N\u00b0 32\/114. 248 El delito de estafa procesal y sus problemas concursales seg\u00fan la jurisprudencia mencionados, con el fin de inducir a error a los magistrados a cargo de ambos procesos en los cuales se discern\u00edan cuestiones de \u00edndole patrimonial, con el fin de demostrar que se hab\u00eda perdido la facultad para desistir de la acci\u00f3n en representaci\u00f3n de la sociedad, y as\u00ed perjudicar los intereses de la Obra Social.37 Es de advertir que, en este caso, a pesar de que se present\u00f3 la documentaci\u00f3n ante el juez, el tribunal dio mayor trascendencia a la falsificaci\u00f3n del acta en s\u00ed y no a su uso ante el magistrado. En efecto, si bien el uso que se hace del documento muchas veces queda subsumido por el principio de subsidiariedad,38 en este caso la Sala II entendi\u00f3 pertinente asignarle mayor relevancia a la autor\u00eda en la falsedad ideol\u00f3gica del instrumento que en su presentaci\u00f3n misma ante la justicia. D. La estafa procesal como delito aut\u00f3nomo Tambi\u00e9n puede darse que no se verifique un delito al momento de desplegar el ardid o enga\u00f1o y, por tanto, proceda la posibilidad de aplicar la figura de la estafa procesal de forma aut\u00f3noma. La Sala VII de la C\u00e1mara del Crimen,39 tuvo oportunidad de expedirse en tal direcci\u00f3n, confirmando un procesamiento por estafa procesal solamente. En aquella oportunidad, los hechos motivos de imputaci\u00f3n fueron el haber orquestado la maniobra que incluy\u00f3 el obtener el voto afirmativo de las dos terceras partes de los acreedores quirografarios verificados de una firma que el imputado presid\u00eda, que se hab\u00eda presentado en concurso, para inducir a error al juez en lo comercial que entend\u00eda en los autos formados al efecto y que homologase el acuerdo concursal. De esta manera, habr\u00eda logrado que los distintos acreedores de la firma les cedan onerosamente sus cr\u00e9ditos a otros accionistas para que estos 37. Sala II, Causa N\u00b0 26.528, \u201cIaiza Susana y otros s\/procesamiento\u201d, Juzg. Fed. N\u00b0 12, Secretar\u00eda N\u00b0 23, Expte. N\u00b016.613\/2002\/14. 38. Sala I de la CNCCF, Causa N\u00b0 36.606, caratulada \u201cBanco R\u00edo S.A. s\/incompetencia\u201d, rta. el 21\/12\/04 Reg. N\u00b0 1.421. 39. Causa N\u00b0 34.865, \u201cMaggio, Francisco\u201d. Presc.\/F. de acci\u00f3n\/ Proc.\/ Emb. Estafa. I. 40\/139. 249 pensar en derecho se pronunciaran en favor de la propuesta de pago ofertada por la empresa concursada, que resultaba perjudicial para el remanente de los socios quirografarios. La Sala IV de la misma C\u00e1mara, por su parte, sostuvo que la presentaci\u00f3n del t\u00edtulo de cr\u00e9dito espurio ante un Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial configura el ardid que reclama la figura de estafa procesal, provocando con ello un error en el magistrado, a consecuencia del cual este dictara una sentencia de trance y remate.40 Se consider\u00f3 igualmente estafa procesal la presentaci\u00f3n de un certificado m\u00e9dico, un presupuesto y una nota a efectos de justificar una dolencia f\u00edsica que no se padec\u00eda, a resultas de la cual se hiciera lugar a la medida cautelar peticionada en el marco de un expediente contencioso administrativo labrado a los efectos de quedar incluido a las excepciones previstas por el art\u00edculo 12 del decreto 214\/02.41 Finalmente, a modo conglobante, citar\u00e9 un antecedente de la C\u00e1mara Federal de Mendoza,42 en el cual se revoc\u00f3 un procesamiento por \u201cel delito previsto y reprimido por el art. 172 del CP \u2013estafa procesal en concurso ideal con la presunta infracci\u00f3n al art. 174 inc. 5 en funci\u00f3n del art. 172, ambos del CP, esto \u00faltimo en grado de tentativa (art. 42 del CP), (art. 306 y ccs. del C.P.P.N.)\u201d. En el caso, se imput\u00f3 el despliegue de una maniobra defraudatoria en contra del Estado Nacional (Ministerio de Econom\u00eda), al demandar ante el Juzgado Federal N\u00b02 de Mendoza, la devoluci\u00f3n de fondos del tesoro \u201cBONTES\u201d en cuyo expediente se habr\u00eda presentado documentaci\u00f3n presuntamente falsa al omitir denunciar oportunamente el fallecimiento del esposo de la actora, continuando las presentaciones, con la firma ap\u00f3crifa de su extinto c\u00f3nyuge simulando su supervivencia; y por haber denunciado falsamente como su domicilio real en la provincia de Mendoza, a fin de procurar la intervenci\u00f3n del juzgado mencionado. Pues bien, con muy buen tino, la alzada federal sostuvo: 40. Causa N\u00b0 35027, \u201cBetter Pharm s\/ falta de m\u00e9rito\u201d, Int. Sala IV I: 38\/132 (22.955\/2005). 41. Sala II, Causa N\u00b0 29.664, \u201cSolmesky, Alberto y otros s\/procesamiento y embargo\u201d Juzg. Fed. N\u00b0 8, Sec. N\u00b0 16, Expte. N\u00b0 17.636\/2004\/8. 42. Causa N\u00b0 FMZ 81623886\/2013, caratulados: \u201cCompulsa en AS. 15.446C\u201d \u201cFiscal C\/ Tagnochetti M\u00f3nica\u201d. 250 El delito de estafa procesal y sus problemas concursales seg\u00fan la jurisprudencia (…) advertimos cierta contradicci\u00f3n por parte del juez al momento de subsumir los hechos en la figura de estafa procesal, ya que, en principio al imputar e indagar a la encartada califica los hechos, en las previsiones del art. 174 inc. 5\u00ba del C.P., luego, en la resoluci\u00f3n atacada efect\u00faa una descripci\u00f3n del denominado \u201cfraude a la administraci\u00f3n p\u00fablica\u201d (art. 174 inc. 5 del C.P.), como figura agravada, pero al momento de se\u00f1alar que el medio comisivo empleado por la actora para perpetrar el fraude, fue el contemplado por el art. 172 ( modalidad de estafa procesal), olvid\u00f3 que la estafa procesal, en realidad, fue el medio empleado para cometer el fraude contra la Administraci\u00f3n Publica, pues la maniobra se encontraba dirigida, no contra cualquier tercero, sino contra la Administraci\u00f3n Publica, tercero al que el legislador quiso asignar mayor protecci\u00f3n contempl\u00e1ndolo en la figura agravada, como inicialmente se hab\u00eda imputado y finaliza su razonamiento encuadrando el hecho en el art. 172 del C.P..\u201d. (…). En s\u00edntesis, no puede darse un concurso ideal entre los arts. 172 y 174 inc. 5\u00ba, ya que entre estas figuras solo se produce un concurso aparente de leyes, donde la figura especial desplaza a la gen\u00e9rica. Por lo que corresponder\u00eda encuadrar los hechos, conforme a la calificaci\u00f3n inicialmente endilgada y por la cual fuera indagada la encartada, ello es la presunta comisi\u00f3n del delito previsto y reprimido por el art. 174, inc. 5\u00ba, en funci\u00f3n del art. 172 del C.P., en grado de tentativa (art. 42 del C.P.). La soluci\u00f3n me exime de mayores comentarios y aparece como acertada, pero evidencia otro de los inconvenientes de la falta de previsi\u00f3n espec\u00edfica de la figura en el derecho de fondo, lo que indujo sin dudas a error al juez de instrucci\u00f3n. Desde una \u00f3ptica finalista, se advierte con claridad que el fin \u00faltimo del actor es defraudar al erario, por lo cual, que el camino utilizado haya sido un juez en el marco de un proceso, no deja de privar a la conducta del agravante que la norma prev\u00e9. Id\u00e9ntico criterio se adoptar\u00eda desde el funcionalismo, dado que el riesgo introducido por la actora puso en peligro los bienes estatales. 251 pensar en derecho IV. Conclusiones Como primera conclusi\u00f3n es dable advertir que el delito de estafa procesal rara vez llega a consumarse, con lo cual la etapa de an\u00e1lisis de la tentativa se torna sumamente preponderante. Como momento consumativo del delito, debe considerase la disposici\u00f3n patrimonial perjudicial, es decir, con la ejecuci\u00f3n de la sentencia. Hasta ese momento, nos encontramos en la fase de tentativa. Esta posici\u00f3n como ha podido verse, no es la que comparte la mayor\u00eda de la doctrina, sin perjuicio de lo cual, la considero acertada. Por otro lado, entiendo que se ha dado debida respuesta a los interrogantes abiertos en orden a los l\u00edmites procesales que deben sobrepasarse para que una \u201cpetici\u00f3n injusta\u201d se transforme en un verdadero inicio de ejecuci\u00f3n de la estafa procesal. En esa direcci\u00f3n, es relevante se\u00f1alar que la ausencia de un deber de veracidad de las partes deriva en que la conducta del sujeto activo se despliegue no solo en afirmaciones o reticencias, sino con elementos m\u00e1s relevantes o con entidad suficiente para generar un error en el juez. Por el otro, la jurisprudencia es pac\u00edfica en cuanto a que la estafa concurre idealmente con el delito que se utiliza como ardid o enga\u00f1o y hasta puede presentarse como delito aut\u00f3nomo. Ello no obsta, sin embargo, a que deba realizarse un an\u00e1lisis independiente de la estafa procesal y el delito que con esta concursa. Es decir, analizar por un lado del delito que sirve como ardid o enga\u00f1o a la luz de los requisitos propios de este y luego, adentrarse en el an\u00e1lisis de la idoneidad de este para producir el resultado final. Como propuesta concreta, considero pertinente que, corroborados los extremos del delito independiente, se produzca una suerte de presunci\u00f3n iuris tantum en orden a la idoneidad de este a los fines de llegar a producir el resultado estafa. Ello puede no ocurrir en casos muy espec\u00edficos. Recordemos el ejemplo imaginario del juez que conoc\u00eda la fecha de deceso del causante por ser amigo personal de este ante la presentaci\u00f3n de la partida de defunci\u00f3n falsa. Debo admitir que, desde el funcionalismo, esto podr\u00eda ser criticado, puesto que estar\u00eda recurriendo a un conocimiento especial del juez que excede su rol. M\u00e1s all\u00e1 de eso, la introducci\u00f3n del riesgo no le puede ser en ning\u00fan caso enrostrada, por cuanto incluso Jakobs nos ense\u00f1a que \u201cexisten 252 El delito de estafa procesal y sus problemas concursales seg\u00fan la jurisprudencia supuestos de organizaci\u00f3n e instituciones que privan de su car\u00e1cter especial a conocimientos que son especiales en los dem\u00e1s casos\u201d.43 En este cuadro de situaci\u00f3n, y m\u00e1s all\u00e1 de la salvedad explicada, la estafa procesal est\u00e1 destinada al fracaso por circunstancias muy espec\u00edficas ajenas a la idoneidad misma del delito de falsificaci\u00f3n de documento p\u00fablico, por dem\u00e1s acreditada por la potencialidad del perjuicio. Considero acertado en este caso, optar por lo que di en llamar el est\u00e1ndar de punibilidad medio, es decir, trabajar las cuestiones de forma independiente, pero recordando siempre que la tentativa inid\u00f3nea es punible y que los delitos independientes deben ser siempre tratados de forma espec\u00edfica, priorizando la \u201cpotencialidad\u201d del da\u00f1o. Para la evaluaci\u00f3n de la entidad del ardid o enga\u00f1o en el caso concreto de la estafa, ofrezco como par\u00e1metro el sistema de deberes de veracidad, expuestos magistralmente por la profesora Nuria Pastor, en el cual, por otro lado, puede apreciarse c\u00f3mo en diversos contextos puede o no darse entidad a la maniobra defraudatoria. A partir de estos par\u00e1metros, se podr\u00e1 obviar la apelaci\u00f3n constante a cuestiones subjetivas, permitiendo una imputaci\u00f3n netamente normativa, tomando como eje el rol socialmente esperado de la persona. 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